عقد البناء والتشغيل وإعادة الملك (البوت) 1/2
30 ربيع الأول 1431
عقد البناء والتشغيل وإعادة الملك (البوت) 1/2
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف المرسلين، سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد:
فلا جرم أن للمجتمعات في الوقت الحاضر ضرورياتها، وحاجياتها، أما وقد أصبحت الحياة المدنية في العصر الحديث تتطلب إيجاد مرافق عامة ذات كفاءة عالية تعجز عنها ميزانيات الدول - وبخاصة الفقيرة - فإن هذا العقد يعد نافذة للدخول إلى الحياة المدنية بكافة متطلباتها العصرية، بل إنه بمثابة الخلاص للدول والحكومات لتحقيق ما تتطلبه الحياة المدنية لإيجاد البنية التحتية من شبكات المياه، والصرف الصحي، والطرق، وغيرها كالمستشفيات، والمطارات، دون أن ترهق ميزانيتها بالديون.
عقد البناء، والتشغيل، وإعادة الملكية يرمز إليه بـ:
contract).b. o. t) مشيراً إلى الكلمات الآتية:
build
operate
transfer
تشير الكلمة الأولى إلى (بناء)، والثانية إلى (تشغيل)، والثالثة إلى (تحويل).
هذا النوع من العقود عادة ما يجري فيه التعاقد على مشاريع البنية التحتية، وبعد الانتهاء منه، وإتمامه يحول إلى الحكومات في نهاية العقد، ويصبح ملكاً لها.
من صلاحية الشركة المنفذة الاستفادة المالية من المشروع حسب الاتفاق متمثلاً في ما تأخذه من كل من يستفيد من مرافق المشروع، وذلك عن طريق الإجارة.
هذا الأسلوب يعطي الفرصة للمستثمر أن يغطي تكاليف إقامة المشروع، وأجور تشغيله، وصيانته، ومن ثم الحصول على العائد الربحي المطلوب.
من الطبيعي ـ أثناء مدة العقد الطويلة ـ أن تتغير أسعار إجارة استخدام المرافق التابعة للمشروع لارتباطها بتغير الأسعار في الداخل والخارج، وبهذا يستطيع المقاول للمشروع أن يتوصل إلى نسبة ربحية مرضية لاستثمار ماله؛ فمن ثم يؤخذ كل هذا في الحسبان.
استطاعت بعض االدول في العصر الحديث أن تنهض بمرافقها العامة، وتكفل لمواطنيها حياة مريحة، وذلك بتنفيذها مشاريع كبيرة ضخمة دون أن ترهق ميزانيتها. من الدول التي أجرت هذا العقد في إنجاز مشاريعها: الهند، كرواتيا، اليابان، تايوان، الجمهورية الصينية، ماليزيا، الفلبين، وهونج كونج.
بعض الدول مثل كندا، استراليا، نيوزيلندا يستعملون مصطلح: (b.o.o.t) يعني هذا النوع من العقود أن تتولى الدولة نفسها إدارة المشروع، وهي اختصار: build – own – operate –transfer لهذا فإن شرط تحويل المشروع إلى الحكومة في نهاية العقد محذوف من الاتفاقات منذ البداية.
المبحث الأول
توصيف العقد:
يمكن توصيفه بشكل إجمالي بأنه:
اتفاق بين طرفين، يتكفل أحد المتعاقدين (القطاع الخاص للقطاع العام، أو لقطاع خاص) إقامة مشروع بكافة متطلباته، ثم تشغيله لمدة محدودة، يسترد خلالها مصاريف إقامة المشروع، وأرباحه المفترضة من تأجير مرافق المشروع على العامة، ثم تسليمه لصاحبه كاملاً من دون مطالبة بعوض(1).
كانت الحكومات تضطلع بكافة المشاريع وتمويلها، الأمر الذي يرهق كاهلها، فهي المصدر الوحيد لتقديم المشاريع والخدمات العامة، وتمويلها، جاء هذا العقد بديلاً عما كانت تعانيه الدول، وتضعف عن تنفيذه.
وهو صيغة تمويلية، غالباً ما تكون مدة التشغيل عشرين عاماً، أو ثلاثين عاماً، وبعد انتهاء المدة المتفق عليها تعود الملكية لصاحب المشروع سواء من القطاع الخاص، أو القطاع العام من دون عوض(2).
مثالان واضحان مشهوران لهذا النوع من العقود:
1. فتح قناة السويس.
2. فتح قناة بنما.
هذان المشروعان اللذان شيدا وأصبحا مثالاًَ مشاهداً لهذا النوع من العقود: (bot).
أصبح هذا النمط من العقود معتاداً بين الدول منذ عام 1950م.
مشروع قناة السويس؛ قامت به شركة انجليزية وفرنسية على أساس فتح القناة، وبناء مرافقها، ومن ثم تشغيلها، على أن تعود للحكومة المصرية بعد تسعة وتسعين عاماً.
هذه الفكرة الأساس، والصورة الإجمالية لهذا العقد.
منذ آخر عام 1990م أصبح جزءاً من الإصلاحات الحكومية السماح للقطاع الخاص أن يسهم في مشروعات البنية التحتية.
هذا التوجه الحكومي جعل الدول تصرف الأموال لما هو أكثر إلحاحاً وحاجة.
بعد ذلك أخذ هذا العقد نمطاً وطابعاً معيناً يتمثل في الخطوات التالية:
(1) يتم الاتفاق بين الحكومة وشركة خاصة أن تمنح هذه الشركة بناء مشروع معين (b)، بعد تقدير تكاليفه كاملة.
(2) تشغيل المشروع (o) لمدة معينة، عادة من خمس سنوات إلى ثلاثين عاماً.
(3) تسليم الشركة المشروع بعد انتهاء المدة، وإعادة تمليكه إلى الحكومة (t) من غير عوض.
(4) تتحمل الشركة بموجب هذا العقد كل تكاليف إقامة المشروع، وتمتلكه لفترة معينة قبل إعادته للحكومة كاملاً.
(5) من الحقائق الثابتة أنه كلما كانت مدة تشغيل العقد طويلة فإنها تمكن المستثمر من استيفاء رأس مال المشروع، والحصول على الربح المقدر له.
(6) وضع حد أدنى لجودة أدوات المشروع لدى انتهاء المدة واستلامه من المقاول؛ إذ الحقيقة أن مرافق المشروع سوف تضعف كلما طالت مدة العقد، ولكن ذلك الشرط يوجد إمكانية تحقق السلامة والجودة المطلوبة(3).
(7) بعض المشاريع ذات العلاقة بالبنية التحتية تتطلب عقوداً عديدة، كل عقد منها بحاجة إلى تحديد المخاطر بينه وبين بقية أطراف العقد.
(8) سوف تظهر عدة موضوعات لدى مناقشة عقد المشروع وبقية الوثائق.
(9) هذه هي الفكرة الأساس، والصورة الإجمالية لهذا العقد.
تعريف عقد: (b. o. t) البناء والتشغيل والتحويل:
(build operation & transfer)
يمكن تعريف هذا العقد بشكل إجمالي بأنه:
(عقد مالي يتكفل المتعاقد بإقامة مشروع، والإنفاق عليه، وتشغيله وصيانته لمدة محدودة يسترد خلالها مصاريفه، وأرباحه، ثم تسليمه لأصحابه دون عوض).
المبحث الثاني
أطراف العقد ـ أهدافه ـ خصائصه ـ إيجابياته
أولاً: أطراف العقد:
يوجد عدد من الأطراف في هذا العقد الذين لهم علاقة بالمشروع.
الأطراف الرئيسون هم:
1. الحكومة أو من ينوب عنها: (government agency) فهو الذي يقوم بالتصديق على العقد، إضافة إلى أنه:
يقوم بمنح الطرف الثاني المتعاقد (راعي المشروع) الموافقة على البناء، والتشغيل، وعقد الإجارة للمدة المطلوبة، وضبط كل أعمال المشروع، وخدماته.
2. راعي المشروع:((sponsor المسؤول عن المشروع:
عبارة عن مجموعة الماليين الراغبين في المشاركة في إقامة المشروع، والممولين له.
راعي المشروع (sponsor) ربما يأخذ شكل مؤسسة، أو شركة، أو شركة محدودة، أو مجموعة متضامنة.
تكون مسؤولية راعي المشروع (sponsor) المادية خلال مرحلة إقامة المشروع وتشغيله.
3. الممول (المستثمر):
في المشاريع الكبيرة الضخمة غالباً ما يكون مجموعة من البنوك يقدمون قرضاً لمجموعة الراعين للمشروع (sponsor)، البنوك غالباً ما تتطلب ضماناً مالياً للمشروع، بل إن بعض البنوك يقدمون استعدادهم للإقراض لأي تكاليف زائدة لم تغطها الاتفاقية.
لا بد من تحديد القروض المالية المتوقعة للمشروع في جميع المراحل لتقدير المخاطر وتحديدها، وآثار ذلك على تلك القروض.
4. المقاول: قد يكون شركة، وقد يكون أحد أفراد مجموعة (راعي المشروع):
يقوم ببناء المشروع، وإكماله في الوقت المحدد في حدود ميزانية المشروع حسب المواصفات المتفق عليها، وهو الذي يتحمل كامل مخاطر المشروع.
5. مقاول التشغيل والصيانة:
هو الذي يوقع العقد مع راعي المشروع على التشغيل والصيانة للمدة الطويلة للعقد، وربما يضم إليه أحد أعضاء هيئة المشروع (sponsor).
الأمر الجوهري في عقد التشغيل هو قيام المتعهد بالتشغيل، والصيانة، وتنفيذ المطلوب حسب الاتفاقية.
اتفاقية التشغيل والصيانة بحاجة إلى تحديد الواجبات المطلوبة من المتعاقد خلال مدة العقد.
6. إعادة تمليك المشروع: transfer: من شروط إعادة تمليك المشروع للدولة offtake agreement)) الموقعة على العقد أن تشتري ناتج المشروع من الماء، أو الخدمات الطبية، أو الكهرباء بسعر يتفق عليه على كمية معينة.
ثانياً: أهداف العقد:
يهدف عقد (البناء والتشغيل، وإعادة التمليك) إلى أمور مالية واجتماعية عديدة:
(1) إقامة البنية التحتية مما يحتاج إلى تمويل مالي كبير لمشاريع ضخمة تعجز عنها ميزانيات الدول.
(2) جذب القطاع الخاص للمشاركة في خطط التنمية، وتنفيذ مشروعات البنية التحتية؛ إذ يتم بموجب هذا العقد تقديم القطاع الخاص رأس مال المشروع على أن يتعهد القطاع الحكومي العام بشراء الحد الأدنى من ناتج المشروع، بما يضمن لمنفذ المشروع تغطية تكاليفه أثناء التشغيل، والحصول على الربح المقدر.
(3) يعد عقد (البناء والتشغيل وإعادة التمليك)الطريقة المثلى لإسهام المال الخاص للمشاركة في بناء المرافق العامة.
(4) تخفيض مخاطر السوق والإقراض؛ ذلك لأن الدولة هي العميل الوحيد.
ثالثاُ: خصائص العقد العامة:
يتميز هذا العقد الحديث بخصائص من أهمها:
1ـ إقامة المشاريع الكبيرة من دون تكلفة على الدول. يلجأ إلى هذا النوع من العقود غالباً الحكومات والدول لإقامة مشاريعها الكبيرة ذات التكلفة العالية التي تعجز ميزانيتها عن تمويلها، أمثال الخطوط السريعة الطويلة، والسكك الحديدية، وشبكات المياه، والصرف الصحي للمدن، والكهرباء، والموانئ، وشبكات الاتصال، وتطوير الإسكان، والمستشفيات، والمدارس، والمطارات، وأماكن السياحة، والمدن الجديدة، ومحطات توليد الكهرباء، والسدود، والمصانع،وغيرها من المشاريع المدنية.
هذا النوع من العقود يعفي الدولة من التكاليف العالية الباهظة.
2 ـ مشاركة الشركات الوطنية في خطط التنمية: يعطي الفرصة للشركات الوطنية للمشاركة في تنمية البلاد، وتقدم لهم الدولة فرصة ثمينة لاستثمار أموالهم مسخرة في خدمة الوطن.
3 استقطاب المهارات الفنية والكفاءات الإدارية الأجنبية: يستوجب هذا إحضار المهارات الفنية الأجنبية لإقامة المشروع. والاستعانة بالكفاءات الإدارية لإدارة المشروع لدى الانتهاء منه؛ حيث يمنح الاتفاق على إقامة المشروع العاقد المنفذ لأن يكون صاحب الحق في إدارة المشروع لدى تمامه لمدة يتم الاتفاق عليها، وسيكون المسؤول عن كافة التكاليف التي يتطلبها المشروع.
4ـ تقدير دخل المشروع مسبقاً: من مهمات العقد بين الطرفين وضع الأنموذج لجمع دخل المشروع، وما ينبغي اتخاذه لذلك.
5. تسليم المشروع سليماً في نهاية العقد، على العاقد المنفذ للعقد بعد تمام مدة استثمار المشروع حسب العقد إعادته كاملاً، سليماً بجميع مرافقه للطرف الثاني، سواء كان هذا حكومة، أو أشخاصاً لهم شخصياتهم القانونية الاعتبارية، أو ذاتيتهم المستقلة حسب شروط العقد(4).
الخصائص المالية لهذا العقد:
يتميز هذا النوع من العقود بخصائص مالية مهمة منها:
1. مصدر لاسترداد القروض:المقرض للمشروع أول ما ينظر للأرباح المتوقعة من المشروع لاسترداد رأس ماله، والفوائد التي يجنيها من ورائه.
2. تقدير القرض مبني على تقدير قيمة المشروع.
3. تأكيد ضمان أمن المشروع ومرافقه: للمقترض الأولوية في شروط العقد؛ حيث إن المقرض قد أًٌَُُعطي ضماناً لحقوقه من المقترض بإرجاع قرضه لو قدر إفلاس المشروع.
4. معظم المشاريع الإنشائية المالية معقدة: لذا فإن الخطورة في هذه المشاريع موزعة ومقسمة بين أطراف عديدين، كل مخاطرة تتعلق بالطرف الذي يكون أكثر مهارة، وكفاءة للتصرف السليم نحوها.
5. تحديد مواطن الخطورة، والعمل على إزالتها: في حالة حصول خطر، لابد للمراقب أن يحدده، الخيار في هذه الحالة إما إزالة الخطر وتذويبه، أو وضع مسؤوليته على طرف ثالث كشركة التأمين، أو تحديد الخطورة ومن ثم توزيعها بين المتعاقدين العاملين في المشروع(5).
المبحث الثالث
معايير سلامة العقد وأسس نجاحه، وإيجابياته
لهذا العقد عناصر رئيسة لابد من تحديدها، وتحريها، والتصريح بها حتى يتم العقد بصورة كاملة من الناحية الفقهية القانونية، في ضوء النقاط التالية يتم تنفيذ المشروع بصورة قانونية مرضية.
أولاً: معايير سلامة العقد:
1. تحديد المسؤول عن استثمار رأس المال.
2. معرفة مقدار القرض والأدوات التي يحتاجها المشروع.
3. تحديد التقنية المطلوبة لإقامة المشروع.
4. حقوق المقرض لإقامة المشروع.
5. الواجبات المطلوبة من راعي المشروع، وما هي مسؤولياته بخصوص تمويل احتياجات المشروع حتى اكتماله.
6. الشروط المطلوبة للمشرف العام على المشروع.
7. الأمور التي يجب اتخاذها في حالة الرغبة في إعادة مناقشة الاتفاقية.
8. كيفية تحديد المسؤولية بين القطاع الخاص، والقطاع العام.
9. هل الاتفاقية تقدم معادلة منصفة فيما لو حدث اختلاف بين أطراف الاتفاقية؟
10. تحديد من يتولى التشغيل والصيانة، ويتحمل المخاطر.
11. تحديد المخاطر السياسية.
12. تحديد مخاطر التمويل.
13. تحديد مخاطر الأنظمة على المشروع.
14. كيفية معالجة مخاطر المشروع.
15. تحديد مسؤولية مخاطر بناء المشروع.
16. تحديد من يتحمل مخاطر التشغيل والصيانة.
17. كيفية قياس كفاءة تشغيل المشروع، ومراقبته.
18. الشروط المطلوبة لإعلام المشرف على المشروع، أو الممول للمشروع.
19. كيفية تحويل المشروع بمرافقه لمن يتولى تشغيل المشروع.
20. بيان الاتفاق المطلوب لكل مرحلة.
21. كيفية التوصل إلى الحل فيما لو حدث اختلاف على بعض الأمور.
22. ذكر الجهة التي يحتكم إليها في حال حدوث اختلاف بين أطراف العقد، والقانون الذي يلجأ إليه.
23. إدارة العقد، حدوده، وأبعاده.
24. امتداد حدود خدمات العقد المكانية.
25. تحديد مدة العقد.
26. حقوق وواجبات من يقوم بتشغيل المشروع.
27. تحديد المسؤول عن صرف رأس المال على مرافق المشروع(6).
ولابد من مراعاة معايير سلامة هذا العقد، وتقدير الظروف الطارئة، كما أنه لابد من معرفة النقاط التالية في المشروع:
1. تحديد المسؤول بإصدار فواتير الاستهلاك فيما لو كان المشروع له علاقة بالماء، أو الكهرباء، أو الصرف الصحي.
2. تحديد المسؤول عن استثمار رأس المال؟
3. تحديد مقدار الديون التي يحتاجها المشروع.
4. تحديد الجوانب الفنية للمشروع.
5. حقوق المقرض في المشروع المؤسس على عقد bot.
6. مسؤولية المانح بخصوص تزويد المشروع باحتياجاته، وتسهيل تحويله لأصحابه.
7. تنظيم التعرفة للمستفيدين من المشروع.
ثانياً: أسس نجاح العقد:
يعتمد نجاح هذا النوع من العقود على:
1. إيجاد الحوافز والمنافسة على الدخول في مثل هذه المشاريع.
2. كفاءة الشركات المتقدمة لإقامة المشروع، أوالمشاريع.
هذان الأمران مهمان جداً، بل يعتبران بمثابة التوأم.
3. تحديد قيمة إقامة المشروع أثناء الاتفاق؛ ليتم في ضوء ذلك تقدير الأرباح للشركة المقاولة.
4. العلاقات الطيبة المباشرة بين أطراف العقد، ومراقبة كل واحد الحالات التي تؤثر في سلامة العقد(7).
إيجابيات العقد:
لهذا العقد إيجابيات عديدة منها:
1. يوفر مرافق مدنية للبلاد ـ من دون إثقال ميزانية الدولة بما يكلفها مالياً ـ لصرفها في مصالح وطنية أخرى.
2. يحضر مهارات الشركات المتخصصة المؤهلة في مشروع معين، وإدارته بكفاءة بعد الانتهاء منه.
3. تدريب العمالة الوطنية: هذا النوع من العقود يعطي الفرصة للعمالة الوطنية على التدريب لإدارة المشروع بكفاءة بعد انتهاء فترة العقد وتحويل المشروع إلى إدارة البلاد " ويمكن الاستفادة من تجربة الصين في هذه الجزئية التي تشترط عقد دورات تدريبية مستمرة للفنيين الصينين، كما يتم إلزام شركة المشروع بتدريب العناصر المحلية التي سوف تتولى تشغيل وصيانة المشروع بعد تسليمه للحكومة"(8).
4. " نقل التكنولوجيا: يمثل نقل التكنولوجيا أحد أهداف مشروعات b.o.t. ما يستوجب التنبه لهذه المسألة عند إعداد اتفاقية المشروع، وتعتبر تجربة المكسيك من أبرز التجارب في مجال السياسات والضوابط المرتبطة بنقل التكنولوجيا؛ إذ تم إنشاء جهاز حكومي متخصص بتقييم واختيار أنواع ومستويات التكنولوجيا المنقولة، ووضع الجهاز عدداً من الضوابط والقيود على التكنولوجيا المنقولة أهمها: رفض جميع أنواع التكنولوجيا التي لها نظائر في السوق المحلية، ورفض التراخيص المشروطة بالتعامل مع موردين معينين لتوريد مستلزمات الإنتاج، إضافة إلى اشتراط القانون المكسيكي في حالات النزاع، وفي الصين يلزم القانون شركة المشروع بتسليم كل متعلقات المشروع من تكنولوجيا ومعدات وخلافه في نهاية فترة الامتياز دون تعويض"(9).
5. تسترد الشركة المقاولة تكاليف المشروع، والأرباح المقدرة لها منه من تشغيله.
6. تتحمل الشركة المقاولة صيانة المشروع حتى تسليمه بحالة جيدة.
7. تزداد أرباح الشركة المقاولة كلما طالت المدة، وكانت جودة المشروع عالية.
ــــــــــــــــــ
(1) انظر: اhttp;//moc.gov.kh/laws _regulation/ank-bot.htm
(2) انظر:http;//en.WIKIPEDIa.org/WIKI/BUILD-OPERATE-TRANSFER, P1
(3) انظر: LARRY D.QI &Susheng Wang,BOT Contracts: Incentives and EFFICIONCY,1,4,16.
(4) P2.(ANUKRET, ON BUILD –OPERATE – TRANSFER(BOT
(5) H ttp ;//en.wikipegedia.org/wiki/build-operate-transfer.p1.
(8) البشبيشي، أمل نجاح، نظام البناء والتشغيل والتحويل B.O.T.، (الكويت: المعهد العربي للتخطيط، سلسلة دورية تعني بقضايا التنمية في الأقطار العربية، العدد الثاني والثلاثون / أغسطس / آب 2004، السنة الثالثة، ص10.
(9) بشبيشي، أمل نجاح، نظام البناء والتشغيل والتحويل، B.O,T.، ص11.
build operate transfer (b.o.t)
